（一）首部
1、判決書字號：北京市第二中級人民法院（2002）二中民初字第4095號民事判決書
2、案由：著作權侵權
3、訴訟雙方：
原告：趙夢林，男，50歲，住內蒙古自治區呼和浩特市大學路148號。
委托代理人：孫建，北京市中咨律師事務所律師。
被告：北京永和大王餐飲有限公司，住所地北京市崇文區前門大街16號。
法定代表人：林猷澳，董事長。
委托代理人：周容，北京市惠中律師事務所律師。
4、審級：一審
5、審判機關和審判組織：
審判機關：北京市第二中級人民法院
合議庭組成人員：審判長：邵明艷；代理審判員：張曉津、何暄
6、審結時間：二ΟΟ二年九月十八日
（二）訴辯主張
1、原告訴稱：
趙夢林的美術作品《京劇臉譜》畫冊于1992年由朝華出版社出版，原告是該畫冊的著作權人。該畫冊收入了其獨立創作的京劇臉譜272幅，這些作品在本領域有極高的權威性。該畫冊已再版10次，同時被翻譯為英法等多國文字用于我國對外文化交流，還作為中國戲曲藝術發展的重要資料被各文藝團體、圖書館和藝術館收藏。北京永和大王公司在2001年8月31日至9月30日的“和家將。齊亮相”超值優惠券大行動中，未經原告許可使用《京劇臉譜》畫冊中的7幅作品作為該優惠活動的廣告宣傳內容，在其店堂和網絡上進行促銷宣傳，且未署作者姓名。該優惠活動持續時間長、范圍廣，嚴重侵害了原告的著作權。故原告訴至法院請求判令被告停止侵權；在該活動的促銷宣傳范圍內，公開向原告賠禮道歉；并賠償原告經濟損失50萬元。
2、被告辯稱：
第一，涉案優惠活動廣告系被告委托上海金誠廣告有限公司提出創意、進行設計并制作的，因該廣告而致的侵權后果應由該廣告公司承擔。被告未參與該廣告制作的任何活動，無義務審查該廣告是否侵犯了他人的著作權，因此被告無過錯，不應承擔侵權責任，不應作為本案被告。在本案審理過程中，被告還提出其超值優惠券所使用的七幅京劇臉譜中，夏侯德、牛邈兩幅臉譜的顏色深淺與原告主張權利的美術作品不同，該兩幅作品與原告作品并不一致；第二，由于京劇臉譜藝術屬于民間文學藝術，并且已經廣為使用，原告《京劇臉譜》畫冊中的臉譜與其他臉譜圖書的畫法和色彩基本相同，因此原告主張權利的臉譜并非原告所獨創，不屬于著作權法所保護的范圍；第三，原告的賠償請求沒有法律依據，不應予以支持。因此，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
（三）事實和證據
北京市第二中級人民法院經公開審理查明：
原告趙夢林所著《京劇臉譜》畫冊于1992年由朝華出版社出版，1994年再版，該書由中國國際圖書貿易總公司國外總發行。該書收錄趙夢林繪制的京劇臉譜272幅，其中包括第11幅里克、第37幅牛邈、第42幅龐統、第46幅嚴顏、第51幅夏侯德、第74幅呂蒙和第187幅顏佩韋的臉譜。
2001年7月18日，被告北京永和大王公司和上海金誠廣告有限公司簽訂廣告合約，約定該廣告公司負責“和家將”活動的廣告創意、設計和完稿工作。2001年7月20日，北京永和大王公司向該廣告公司支付了“和家將”活動設計制作費。2001年8月3日，北京永和大王公司向上海林口彩色印刷有限公司支付了印制超值優惠券71 000套的相關費用。2001年8月31日至9月30日，北京永和大王公司開展“和家將。齊亮相”超值優惠券活動，活動范圍為北京市場。被告北京永和大王公司稱涉案超值優惠券已全部發放完畢，原告對此未提出異議。原告還提供了其下載的涉及該超值優惠券活動的相關網頁，其中亦使用了原告的涉案作品，但被告提出該網站系由永和集團制作的，與本案被告無關，原告亦未就此提供證據予以反駁。
現原告未能提供該超值優惠券原件，被告北京永和大王公司亦稱該超值優惠券已發放完畢，無法提供原件。在本案審理過程中，被告北京永和大王公司稱其超值優惠券所使用的七幅京劇臉譜以上海金豐易居購物中心發行的《易居屋訊》中“2000‘榮譽優質樓盤金秋匯展爆棚開幕”所刊載的京劇臉譜為準，即編號為J0104、J0105（新上海弄里人家）的里克臉譜；編號為J0126、J0127（上海春城）的牛邈臉譜；編號為J0123（華敏世紀廣場）的龐統臉譜；編號為J0149（海天花園）的嚴顏臉譜；編號為J0119、J0121、J0122B（香樹麗舍）的夏侯德臉譜；編號為J0106（上房置換）的呂蒙臉譜以及編號為J0125（蝶戀苑）的顏佩韋臉譜。對此，原告趙夢林予以認可。
經比對，被告北京永和大王公司制作的超值優惠券所使用的七幅京劇臉譜與原告主張權利的相關作品相同。被告認可使用上述京劇臉譜作品未征得原告趙夢林的許可，且在使用時未予署名。
上述事實有下列證據證明：
原告趙夢林所著《京劇臉譜》畫冊原件，證明原告是涉案美術作品的著作權人。
被告北京永和大王公司“和家將。齊亮相”優惠活動的優惠券復印件、該優惠活動的宣傳材料以及原告提供的自永和集團網站下載的材料，證明被告實施了侵權行為。
被告與上海金誠廣告有限公司簽訂的廣告合約及該合約履行的票據，證明被告所使用的優惠券系委托上海金誠廣告有限公司設計制作的；
上海金豐易居購物中心發行的《易居屋訊》原件以及《中國廣告》2001年第2期原件，證明被告所使用的京劇臉譜來源于靈獅（上海）廣告有限公司設計制作的《易居屋訊》所刊載廣告中的臉譜。
（四）判案理由
北京市第二中級人民法院根據上述事實和證據認為：
原告趙夢林創作完成了《京劇臉譜》畫冊，作為該畫冊中京劇臉譜美術作品的作者，其對該作品所享有的著作權應當受到我國著作權法的保護。獨創性是我國著作權法所稱作品應當具備的條件，是指某作品是經作者獨立創作產生的，是作者獨立構思的產物。原告創作完成的京劇臉譜與被告向法庭提供的其他臉譜圖書中的臉譜并不相同，原告為此付出了創造性勞動，因此其作品具有獨創性，應當受到法律的保護。被告提出原告繪制的京劇臉譜并非原告所獨創，不應受到著作權法保護的抗辯主張缺乏事實依據和法律依據，本院不予支持。
被告北京永和大王公司未經原告許可，在其制作發放的超值優惠券上使用了與原告的京劇臉譜美術作品相同的七幅作品，且未署作者姓名。被告的上述商業性廣告使用行為侵犯了原告對該作品所享有的著作權。被告以超值優惠券所使用的京劇臉譜中的兩幅臉譜與原告主張權利的臉譜作品的顏色深淺不同為由，主張該兩幅作品與原告作品不相同，依據不足，對其主張本院不予采納。被告制作發放的超值優惠券雖系委托其他廣告公司設計制作的，但作為該超值優惠券的商業性廣告使用行為人不能因此免除其理應承擔的法律責任，因此被告提出的其不應承擔侵權責任的抗辯主張缺乏法律依據，本院不予支持。原告主張被告北京永和大王公司侵犯其對涉案作品所享有的署名權、使用權和獲得報酬權，應當承擔相應的侵權責任，本院予以支持。原告還主張被告侵犯了其對涉案作品所享有的網絡傳播權，但原告未能舉證證明被告實施了在網絡上傳播包含涉案作品的超值優惠券的行為，故本院對此不予支持。
本案原告請求法院判令被告承擔公開賠禮道歉及賠償經濟損失的法律責任的主張，理由正當，本院予以支持。本院將根據被告侵權行為的影響等因素確定公開賠禮道歉的方式。關于賠償經濟損失的數額問題，原告所提賠償請求數額過高，本院不予全額支持。本院將根據本案的具體情況，參考相關作品使用的付酬標準，綜合考慮被告侵權的方式、范圍和主觀過錯程度等因素，酌情確定被告賠償原告經濟損失的數額。鑒于涉案侵權超值優惠券已全部發放完畢，原告對此并無異議，故對原告請求判令被告停止侵權的主張，本院不予支持。
（五）定案結論
北京市第二中級人民法院依照2001年10月27日修正前的《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（二）項、第（五）項、第四十六條第（二）項之規定，判決如下：
1、北京永和大王餐飲有限公司于本判決生效之日起三十日內在《北京晚報》上刊登向趙夢林賠禮道歉的聲明，致歉內容須經本院核準，逾期不履行，本院將在該報登載本判決內容，所需費用由北京永和大王餐飲有限公司負擔；
2、北京永和大王餐飲有限公司于本判決生效之日起十五日內賠償趙夢林經濟損失七萬元人民幣；
3、駁回趙夢林的其他訴訟請求。
案件受理費10010元，由趙夢林負擔4010元，由北京永和大王餐飲有限公司負擔6000元。
（六）解說
1、關于涉案京劇臉譜美術作品是否應當受到我國著作權法的保護問題
根據我國著作權法的有關規定，美術作品作為一種作品形式應當受到法律的保護。京劇臉譜這種具有民間文學藝術特點的特殊的美術作品是否應當受到我國著作權法的保護呢？本案被告即以京劇臉譜屬民間文學藝術作品，無獨創性為由，對涉案美術作品的可版權性提出抗辯。對此問題，學術界和司法界也存在不同的爭論。有的同志認為，京劇臉譜屬民間文學藝術作品的范疇，不應通過著作權法予以保護；也有的同志認為京劇臉譜雖具有民間文學藝術作品的某些特征，但仍屬由作者創作完成的具有獨創性的作品，應當受到著作權法的保護。以下從我國的有關法律規定、司法實踐以及世界保護民間文學藝術作品的立法和實踐方面對此問題進行分析和探討。
根據1990年9月7日通過的我國著作權法第六條的規定，“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。”此后，雖然文化部積極主持召開了若干次會議對有關民間文學藝術作品法律保護問題進行了深入討論，并就此展開廣泛的調研和探討，但迄今尚未出臺相關法規。如何界定民間文學藝術作品、如何通過法律手段保護民間文學藝術作品就成為學術界和司法界所廣為關注的問題。民族民間文化是人類遺產的重要組成部分，是維護人類文化多樣性和創造性的重要前提和基礎，不同的國家、民族創造的各具特色的文化，使世界文化呈現多樣性，并使人類的創造力源源不斷。中華民族五千年來創造了豐富多彩的民族民間文化——具有地域特征和民族風格的神話、音樂、舞蹈、曲藝、民居、民族體育活動等等。根據文化部部長助理賈明如在“國際民族民間文化保護研討會”上的介紹，自二十世紀五十年代起，我國政府就開始組織對民間文學藝術的搶救、挖掘和整理工作，記錄和整理了各種體裁和流派的傳統劇目、曲目及其唱腔、曲牌、表演藝術、臉譜、服裝等。為弘揚被稱為國粹的京劇藝術，文化部成立了振興京劇指導委員會并成立中國京劇藝術基金會支持京劇藝術活動。
民族民間文化的保護問題已經引起國際社會的廣泛關注。聯合國教科文組織積極倡導文化的多樣性，呼吁各國重視無形文化遺產的保護。世界知識產權組織1982年制定了《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》，2000年12月又成立了專門機構開展更加深入和全面的研究。日本、韓國、突尼斯等國家在民族民間文化保護立法與實踐方面也取得了良好的成效。從世界各國有關民間文學藝術作品保護的法律看，通常認為民間文學藝術作品是指某一特定民族或一定區域內的群體，在長期生產、生活中，直接創作并廣泛流傳的，反映該區域群體的歷史淵源、生活習俗、生產方式、心理特征、宗教信仰且不斷演繹的民間文化表現形式的總稱。由于民間文學藝術作品具有創作主體不確定和表達形式在傳承中不斷演繹的特點，因此，在民間文學藝術作品的權利歸屬問題上是有其特殊性的。一方面它已進入公有領域，另一方面它又與某一區域內的群體有無法分割的歷史和心理聯系。
雖然我國尚未對有關民間文學藝術作品的法律保護問題作出明確法律規定，但在司法實踐中已經出現了涉及民間剪紙藝術、京劇臉譜藝術、赫哲族傳統民歌等具有民間文學藝術特性的作品的著作權侵權糾紛。從前述國內外有關法律規定和實踐看，北京市第二中級人民法院審理的赫哲族傳統民歌案中原告主張權利的赫哲族傳統民歌似乎更符合民族民間文學藝術作品的內涵，雖然剪紙作品與本案涉及的京劇臉譜作品均具有民間文學藝術的特性，但二者顯然與“赫哲族民歌”——這一創作主體并不確定的作品性質有所不同。在已經由北京市第一中級人民法院審理的涉及民間剪紙作品糾紛中的剪紙作品和本案中的京劇臉譜作品均由特定的創作者創作，屬于具有明確的創作作者的作品。本案中的京劇臉譜作品即系由原告趙夢林繪制而成的，雖然其創作過程中參考了傳統京劇臉譜，但并非簡單收錄編排傳統臉譜而成，而系改變傳統畫法所創作的“正臉”畫法，因此涉案京劇臉譜作品具有獨創性，屬于我國著作權法所保護的作品。
本案被告以涉案京劇臉譜作品屬于民間文學藝術作品，不應受到我國著作權法的保護為由而提出的抗辯主張，一方面表明對于民間文學作品的內涵尚有不同認識，同時也從另一角度向有關立法機關提出了盡快制定有關民族民間文學藝術作品保護法律的必要性和緊迫性。因為，顯然由于相關法律規定的欠缺，使得某些使用者存在既然屬于民間文學藝術，就應由全社會共享的不當認識。因此，有關民間文學藝術作品保護的相關法律規定應當盡快出臺，以切實保護我國歷史悠久的傳統文化遺產。
2、關于美術作品損害賠償數額的確定標準問題
知識產權的損害賠償問題一直是理論界和司法界討論的焦點問題，其中損害賠償的原則、損害賠償數額的計算方法及法定賠償額問題、精神損害賠償問題等都是引起爭論的問題。在司法實踐中，對于確定美術作品的損害賠償數額標準問題，不同的法院和法官在也存在不同觀點，從而在最終確定的侵權賠償數額上出現較大的差異。因此，對此問題應當深入探討，以最終統一執法力度。
（1）有關確定美術作品賠償數額的法律依據：
——國家版權局制定、自1984年12月開始施行的《美術出版物稿酬標準》規定，年畫、領袖像等美術作品的稿酬標準為每幅200元至400元，其他美術作品每幅2元至200元不等。
——1990年7月10日，國家版權局頒布《關于適當提高美術出版物稿酬的通知》中規定，“美術和攝影出版物的稿酬標準，以1985年文化部出版局頒發的《美術出版物稿酬試行辦法》的標準為基礎，提高50%左右，對特別優秀的作品，其付酬標準可以再適當提高，但提高幅度不超過100%”。
——1994年12月2日，國家版權局權辦字[1994]64號《對〈關于如何確定攝影等美術作品侵權賠償額的請示〉答復的函》中提出在確定侵犯著作權的賠償數額時，通常可考慮以下幾點：（1）司法機關已有明確規定的，可參照司法機關的規定執行；（2）以侵權行為給著作權人造成的實際損失或侵權人的全部非法所得作為賠償依據。這里的實際損失應包括著作權人因調查、制止侵權行為而支出的合理費用；（3）按著作權人合理預期收入的2-5倍計算。如圖書可按國家頒布的稿酬標準的2-5倍計算賠償額。
——1996年12月，北京市高級人民法院在《關于審理著作權糾紛案件若干問題的解答》中規定，著作權侵權損害賠償可以采取以下三種方法：一是以被侵權人因被侵權所受到的損失為賠償數額；二是以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤為賠償數額；三是對于國家規定有付酬標準的，按付酬標準的2-5倍計算賠償數額。且侵權人除應賠償被侵權人上述損失外，還應承擔著作權人因調查、制止侵權行為等而支出的合理費用。
——2001年10月27日修正的著作權法第四十八條明確規定了有關侵權賠償數額方面規定，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”
（2）司法實踐中確定美術作品侵權賠償數額的方法：
司法實踐中在確定美術作品侵權賠償數額時，法院通常會適用以下兩種計算方法：一是以權利人可能獲得的合理預期收入為基礎，確定2—5倍的賠償數額。這種合理預期收入可能是酌定的稿酬支付標準，也可能是權利人已自行制定的許可使用費標準，還可能是相關作品同類使用方式應支付的許可使用費的行業標準；二是根據美術作品的史文化價值、侵權情節等因素，由法院酌定侵權賠償額。在這種情況下，有時會出現高額賠償的情況。
法院在適用上述兩種方法確定侵權賠償數額時通常會考慮以下幾個方面的因素：包括美術作品的歷史、文化和藝術價值；侵權使用方式、時間、范圍、侵權使用者的獲利情況以及侵權人的過錯程度等因素。根據不同的作品使用方式，法院會判決不同的賠償數額，但通常都是根據同類作品使用方式所應取得的合理預期收入為基礎來計算損失賠償數額。但對于以廣告方式使用權利人的美術作品的情況，還應考慮到其與一定的商業利益相聯系，這種使用方式與未經許可將美術作品用于圖書報刊出版的情況不同，因而在處理時會考慮其侵權范圍、程度以及侵權使用者的獲利等情況，適當提高賠償數額。
本案中在確定侵權賠償數額時，就參考國家版權局有關美術作品的付酬標準，以涉案京劇臉譜美術作品可預期得到的稿酬合理收入為基礎，同時考慮到被告發放超值優惠券和在店堂內張貼海報等使用行為的廣告宣傳性質，按照合理預期收入的4倍確定賠償數額，判決被告賠償原告每幅美術作品一萬元。判決后，雙方當事人均未提起上訴并自覺履行了一審判決內容。
（3）根據修正后的我國著作權法的有關規定，在確定美術作品侵權賠償數額時，應當考慮以下幾個方面的問題：
第一、侵權損害賠償原則問題：
對于損害賠償的原則問題，歷來有補償原則與懲罰性賠償原則的爭論。補償原則認為損害賠償應僅針對權利人所受到的經濟損失；懲罰性賠償原則則強調對侵權行為的威懾與懲戒作用，同時也充分體現了對權利人權利的保護。目前，有的同志認為，為防止原告濫用訴權獲得過高的賠償額，法院在確定侵權賠償額時應當堅持實際損失賠償原則，對報酬的支付仍可比照國家著作權行政主管部門規定的作品使用報酬支付標準執行；也有的同志認為，為有效地打擊侵權，損害賠償的數額不可過低。因為如果賠償數額較低，不僅不足以補償權利人為打擊侵權所支出的費用，而且對侵權人也不能形成震懾，更談不上對其他人的警戒作用，因此應當采用懲罰性賠償原則確定損害賠償額。筆者認為，在確定損失賠償數額時，應同時采用實際損失補償和懲罰性賠償相結合的原則。懲罰性賠償原則在俄羅斯、英國以及美國等國的版權法中都有所體現，是適合知識產權損害賠償特點的賠償原則。前述國家版權局和北京市高級人民法院的有關規定中以權利人合理預期收入或國家規定稿酬的2—5倍計算賠償數額的規定，就體現了這種懲罰性賠償原則。因此，在確定侵權賠償數額時，應適當考慮懲罰性賠償，以加大侵權風險，防止侵權人出現僥幸心理。
第二，計算方式的運用問題：
根據2001年10月27日修正的我國著作權法的規定，在確定侵權賠償數額時應首先考慮按照權利人的損失、侵權人的獲利進行賠償，這兩種計算方法都不能確定賠償數額的，才適用定額賠償的規定。
——權利人的實際損失
對于權利人的實際損失，可以通過計算權利人的合理預期收入作為其實際損失。合理預期收入因作品使用方式的不同而不同，可能是一定的稿酬，也可能是一定的作品許可使用費。稿酬可以是國家規定的付酬標準，也可以是文化市場上通行的付酬標準；作品許可使用費，可能是權利人將相關作品許可他人使用的使用費標準，也可以是相關行業標準。對于國家規定的稿酬標準，可以參考國家版權局1984年制定的美術出版物稿酬標準。雖然隨著經濟和文化市場的發展，上述稿酬支付標準已經無法予以適用，但仍可資參考。據悉，國家版權局在我國著作權法修正后，也要著手對該稿酬支付標準進行修改，以適應當前文化市場發展的需要；對于作品許可使用費的標準，如果權利人有曾經許可他人使用其美術作品并就此取得許可使用費，或是權利人對作品的許可使用費問題有所規定，我們可以該使用費作為權利人的實際損失予以考慮；如果沒有此類規定，可參考文化市場通行的行業標準來確定使用費標準。
——侵權人的違法所得
如不能確定權利人的實際損失的，可以按照侵權人的違法所得作為賠償數額。但應當說明的是，侵權人的獲利僅指使用該美術作品本身可能帶來的經濟利益，而不應考慮使用者因其他因素所獲利益。
——定額賠償
既不能確定權利人的實際損失，也無法確定侵權人的違法所得的，可以考慮有關定額賠償的規定，在50萬元以下確定賠償數額。在適用定額賠償時，應當從作品的價值、侵權方式和范圍、侵權人主觀過錯程度等方面進行綜合判斷，避免出現高額賠償的情況。
第三，精神損害賠償問題。對侵害知識產權的行為能否造成精神損害，能否要求精神損害賠償問題，我國民法通則和相關知識產權法律并沒有作出明確具體的規定。對于此問題，大多數學者認為對知識產權侵權中涉及的侵害人身權的問題，應當適用精神損害賠償責任予以補救。對于侵權情節一般的，首先應當適用停止侵害、消除影響或公開賠禮道歉的民事責任形式，而不適用賠償損失的責任形式；對精神損害情節較重，適用其他民事責任形式不足以使受害人的權益受到保護的，應當適用精神損害賠償。但是在確定賠償數額時要綜合各方面因素考慮，避免出現過高的精神損害賠償數額。在司法實踐中，也已經出現了相關案例。如在吳冠中訴被告上海朵云軒、香港永成古玩拍賣有限公司侵害著作權糾紛案中，兩被告聯合在香港拍賣出售了一幅假冒其署名的畫，法院認為被告侵害了原告的署名權，判令賠償原告由此受到的損失。自2001年3月10日起施行的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》為民事侵權包括知識產權侵權精神損害賠償提供了指導性原則，該解釋明確精神損害賠償金的性質為精神損害撫慰金，即是一種補償性的賠償，而非懲罰性賠償，因而應避免出現過高的賠償額。
第四、有關使用方式與賠償數額的關系方面的問題。
對于美術作品的使用方式可以分為版權法意義上的一般性使用和將其用于產品上的商品化使用兩個大的類型。對于將美術作品進行商品化使用的情況，在很多判例中到考慮產品生產數量，計算損失賠償數額，該賠償數額高于因著作權法意義上的使用而應賠償的損失數額。如北京市海淀區人民法院一審判決的組畫《武松打虎》的著作權人訴山東景陽崗酒廠侵犯其美術作品著作權糾紛案中，即根據被告使用原告主張權利的作品的范圍、時間、數量、產品獲利等因素綜合判定被告賠償原告20萬元。應當指出的是，無論是哪種使用方式，版權法意義上的使用是基礎性使用，也是計算經濟賠償數額的基礎。
在使用方式方面還存在一次使用和多次使用問題，對于同一作品的多次使用的賠償數額應當與對該作品的一次使用的賠償數額有所不同。而且對于美術作品進行貶損性使用問題，也值得深入研究。在確定損害賠償額時應當考慮這種貶損性的使用性質，適當提高侵權賠償數額。
